Forum TR - View Single Post - Hizmet Akdi Kavramı Ve İçeriği-Hukuk

gσσ∂ηєѕѕ αηgєℓ · 18-07-07, 00:24

HİZMET AKDİ KAVRAMI VE İÇERİĞİ

Hizmet akdi İş Yasalarında değil Borçlar Kanunu'nda "Hizmet akdi bir mukavaledir ki onunla işci, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder."biçiminde tanımlanmış (BK.313/1) ise de bunun tam bir tanım olduğu söylenemez. Hizmet akdinin "bir tarafın diğerine bağımlı olarak işgörmeyi, diğer tarafınsa buna karşılık bir ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme" şeklinde tanımı yapılabilir Böylece yasal tanımda eksik olan öğe de belirtilmiş olur. Gerçekten hizmet akdini tanımlayan hükümde (BK.313/1) "bağımlılık" unsurundan sözedilmiş değildir ama uygulama ve öğretide bu öğenin,bir çalışma ilişkisine hizmet akdi denebilmesinin vazgeçilmez koşulu olduğu kabullenilmektedir .Nitekim konuya ilişkin bir kararında Anayasa Mahkemesi'nin hizmet sözleşmesini"... bir kimsenin ücret karşılığında belirli veya belirsiz bir süre için hizmet görmeyi, hizmetini iş sahibinin elinde bulundurmayı ve iş sahibinin de ona bir ücret vermeyi üstüne alması ..." biçiminde tanımladığı görülmektedir
HİZMET AKDİNİN UNSURLARI
Hizmet akdinin unsurlarının "iş", "ücret” ve "bağımlılık " olgularından oluştuğunu söylemek mümkündür .
1-İş (Çalışma):Hizmet akdinden sözedebilmek için bir işin /çalışmanın üstlenilmesi zorunludur.İşin (hizmetin, çalışmanın)bedensel veya düşünsel (fikri, zihinsel) bir nitelik taşıması arasında, işçi sıfatının kazanılması açısından şu an için bir fark yoktur.Herhangi bir bedeni veya zihni faaliyetin iş görme edimi olarak üstlenilmesi mümkündür.Oysa 3008 sy.İşK. döneminde beden ve fikir işçisi ayırımı yapılarak fikri çalışması baskın olan kişinin İşK.kapsamına girmediği kabul ediliyordu.Bu gün için böyle bir ayırım söz konusu değildir.İşgörme edimi, hizmet akdinden işci için doğan temel borçtur ve ilke olarak önce ifa edilmesi (Vorleistung) gerekir.Zira yabancı hukuk sistemlerinde olduğu gibi Türk İş Hukuku'nda da prensip, önce çalışmanın sonrasındaysa ücret ödemesinin yapılacağı şeklindedir. (Ancak Basın İş Kanununda bu kural tersine dönmüş olup iş yapılmadan ücretin peşin ödeneceği öngörülmüştür. Bas İş K. 14/1 )
Bu yüzdendirki İş Hukuku'nda "çalışma yoksa ücret de yok" (ohne Arbeit kein lohn) diye anılan bir ilkenin varlığından sözedilir . Ancak yıllık izin, hafta tatili vs. gibi birçok hallerde bu ilkeye istisna getirilmiş olup öğretide "ilke" ile "istisna'nın yer değiştirdiği de söylenmektedir.
Hizmet akdine vücut veren bir işgörme ediminden sözedilebilmesi için bu edimin işverene ait işyerinde ifası gerekmediği gibi, bizzat işverene sunulması da zorunlu değildir.Örneğin;Ürün Tanıtımcısı,gazete-dergi dağıtıcısında olduğu gibi ödünç iş ilişkisinde de iş görme edimin işverene ait işyeri dışına taştığı görülmekte, hatta ödünç iş ilişkisinde işçi, ödünç süresine başkasına ait bir işyerinde ifa ile meşgul olmaktadır.Bu nedenle Yargıtay'ın işci kavramıyla bağlantılı olarak işin işverene ait işyerinde yapılmasını arayan anlayışına her olayda uygun bir çözüm olduğunu söylemek zordur.

Ayrıca üstlenilen işgörme edimi bir çırpıda değil, belirli/belirsiz bir süreye yayılarak yerine getirecektir. Ancak zamanın hizmet akdinin ayırıcı bir öğesi olduğu Türk İş Hukukunda açıkça bir yasa hükmünde yeralmış değildir, hatta böyle bir şey Alman Hukuku'nda da yoktur.Ancak İsviçre Borçlar Kanunu hizmet akdini tanımlarken, işcinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin hizmetinde işgörmeyi üstlendiğinden ve dolayısıyla da zaman unsurundan sözetmektedir. Aynı şey bizde de öğretide kabul edildiği gibi bizzat kanun hükümlerinden de aslında hizmet akdinin belirli veya belirsiz bir süre için çalışmayı öngörebileceği sonucuna varılabilecektir (İşK.9, 13, 14, 16-17).Bu unsur hizmet akdinin (eser sözleşmesi,vekalet sözleşmesi gibi) benzer sözleşmelerden ayırıma yarayan bir ölçüt olarak kabul edilmektedir.Zira hizmet akdindeki zaman (süre) öğesinin anlamı, ifanın bir defalık bir yerine getirmeyle değil, belirli veya belirsiz bir süre devamlı yerine getirmekle gerçekleşeceğidir. Dolayısıyla işçi işverene karşı belirli bir sonucu (Erfolg) meydana getirmeyi değil, sürekli bir biçimde çalışmayı üstlenmektedir.Hizmet akdi için tayin edilen belirli veya belirsiz süre içinde işçi çalışması gereken gün ve saate gelip çalıştığında, iş görme borcunu sadece kısmen (o gün, o süre için )ifa etmiş sayılmakta fakat bu durum bütünüyle çalışma borcunun ifası sayılmamaktadır.Zira hizmet akdi sürekli bir borç ilişkisi kurar ve bu tür ilişkilerde de ifa belirli veya belirsiz bir zaman sürecinde kısım kısım gerçekleşir.
Ancak belirtelim ki zaman unsuru,işçinin bütün zamanını işverene hasredeceği (özgüleyici) anlamına gelmez.İşcinin tam gün süreli veya kısmi süreli bir çalışma içine girmesi mümkün olduğu gibi , gelişmiş batılı ülkelerde rastlandığı şekliyle aynı iş süresini birden çok işçinin birlikte paylaşması (Das job-sharing) durumuyla da karşılaşabilirler.
Nitekim Türk İş hukuku uygulamasında da kısmi süreli çalışma olgusuna dair örnekler görülmektedir. Yine zamanla ilgili olarak, iş süresinin artık günlük veya haftalık iş süresini aşıp, aylık veya yıllık gibi daha uzun bir zaman dilimini kapsaması gerektiği üzerinde durulmaktadır .Yine belirtilmesi gerekli bir husus, üstlenilen işgörme ediminin işçi tarafından bizzat yerine getirilmesinin hizmet akdinin varlığı için ilke olmakla birlikte, zorunluluk arzetmediğidir.Nitekim BK. 320/1 de sözleşme veya durumun gereğinin bizzat ifayı engelleyebileceği öngörülmektedir.Bir örnek olarak dolaylı iş ilişkisinde (Mittelbares Arbeitsverhaeltnis) böyle bir durumun varlığı söylenebilir.Yalnız fiilen (bizzat) çalışmaya bağlanan kıdem tazminatının bu gibi hallerde nasıl hakedileceği bir sorun olarak karşımıza çıkabilir.

2.Bağımlılık Unsuru:Hizmet akdini benzer özel hukuk sözleşmelerinden ayırmaya yarayan en önemli unsur,bağımlılık unsurudur.Ancak yukarıda da belirtildiği gibi bu öge yasada yeralmış değildir, bununla birlikte öğreti ve yargı uygulamalarında kabul edilmektedir.Bağımlılık, birisi "ekonomik" diğeriyse "kişisel" bağımlılık olarak ikiye ayrılmakta ise de ekonomik bağımlılığın günümüzde artık (işçi Kavramı açısından ) önemini yitirdiği, işçiyi karakterize edenin "kişisel bağımlılık" olduğu kabul edilmektedir.Kişisel bağımlılık ise (ki buna hukuki anlamda bağımlılık da denmektedir)işçinin işverenin emir ve talimatlarına (yönetimine) bağlı biçimde işgörme edimini yerine getirmesi diye tanımlamaktadır.Ancak Özellikle büyük çaplı işletmelerde işçiye emir ve talimatı bizzat işverenin değil işverene belli bir statüyle bağlı işveren vekilerinin verdiği görülmektedir.Yani yönetim hakkı/yetkisi işveren adına başkalarınca kullanılmakta ve fakat bu durum işverenin yönetim hakkının sahibi olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Keza bazen İşletme/işyeri büyük çaplı olmasa da uzmanlık gerektiren konularda o işin uzmanı olmayan bir işverenin işçiye o işle ilgili yönetim yetkisini bizzat uygulamasını mümkün olamamaktadır. Bazense işin ifasıyla ilgili konularda işçiye emir ve talimatı bizzat kendi adına başka işveren vermektedir(Ödünç iş ilişkisindeki durum).
Bağımlılık unsuru bir yandan işverenin işçiye işle ilgili emir ve talimat vermesini sonuçlarken diğer yandan da işçiye bu tür (yasa ve sözleşmeye uygun) emir ve talimatlara uyma borcu, bir başka deyişle "itaat borcu" (Gehorsampflicht) yüklemektedir.
Fakat bilhassa 19.yüzyılın ikinci yarısından itibaren ortaya çıkan teknolojik ve özelliklede ekonomik gelişmelerin, bağımlılık ögesinde bir takım değişme ve gelişmelere yol açtığı da söylenmelidir.Gerçekten yaşanan ekonomik/teknolojik gelişmeler özel uzmanlık gerektiren işlerde işverenin yönetim hakkını büyük ölçüde kısıtlamakta (tele çalışma gibi) ve dolayısıyla işçinin bağımlılığında bir daralmaya yol açmaktadır.Bazense işçinin bağımlılığında (İtaat borcunda) bir genişlemeye neden olmaktadır (Ödünç iş ilişkisinde işçinin hem ödünç verenin ve hem de ödünç alanın yönetimine tabi olması gibi).
Bu arada hizmet akdiyle değil bağımsız bir işgörme sözleşmesiyle (sıkça eser sözleşmesiyle çalışmada rastlanıyor) çalışmasına rağmen, ekonomik açıdan tıpkı bir işçi gibi işverene bağımlı olan ve yine bir işçi gibi korunma ihtiyacı çeken çalışanların ortaya çıktığı da gerçektir.Bu yüzdendir ki bunlara "yarı bağımsız" veya işçi benzeri kişi" (arbeitnehmeraehnliche Person) adı verilmektedir.Örneğin bir taşıma/eser sözleşmesi çerçevesinde belirli bir özel veya kamusal öğretim kuruluşunun öğrencilerini kendi minibüsüyle bizzat taşımayı üstlenen kişinin durumu böyledir.Fakat tüm bu zayıflamaya karşın yine de bağımlılık unsurunun "işçi" kavramının temel öğesi olduğu söylenebilecektir.
3.Ücret (Karşılık) Unsuru:Hizmet akdinin zorunlu bir öğesi, işçinin çalışmasının bir ücret karşılığında olmasıdır ve bu esas bizzat kanunen öngörülmüştür.(İşK.1/1, BK.313/1). Ücretsiz bir çalışmanın hizmet akdi olarak kabulü söylenemez.Bu nedenle ücret yanında yukarıda değinilen ögelerin bulunup bulunmadığı da araştırılarak bir sonuca varılmalıdır.Böyle tür sorunlarla özellikle sanatçıların çalışmasında karşılaşılmaktadır.
Bu arada belirtelim ki "ücretlilik", sözleşmede açıkça kararlaştırılmasa da o işin bir ücret karşılığında yapılması gereğine işaret etmektedir.(BK.314/2). Bir kez ücretlilik kabul edildikten sonra ücretin miktarının (varsa)sözleşmeyle yahut bu yoksa adete (Bk.323/1) o da yoksa kanuni asgari ücrete göre hesaplanması yoluna gidilir(İşk.33). Nitekim bir Yarg.İçtihadı Birleştirme Kararında da isabetle, şöyle denilmektedir:" çalışmanın ücretsiz oluşu ile ücretli olupta belli edilmemiş bulunmasını birbirinden şüphesiz ayırt etmek gerekir.İkinci halde şayet diğer unsurlar varsa, salt ücretin belli edilmemesinden ötürü iş sözleşmesinin yokluğundan sözedilemez.Böylebir durumda ücret, asgari ücretten az olmamak üzere rayiç esas üzerinden belli edilir." denilmektedir.(YİBK.18.11.1964,E.2, K.4-RG. 27.11.1964, no.11867).
Bir işin ücret karşılığında yapılacağı belirlenirken, özellikle eş ve çoçuklar gibi aile üyelerinin çalışması hatta yer yer işçinin işgörme ediminin ifasına katılmaları olgusu üzerinde durulmalı ve ancak bunların çalışması aile içi yardım ve dayanışma çerçevesini aştığı takdir ve nispette hizmet akdi olarak nitelendirilmelidir. Böyle bir durum bilhassa kapıcı olarak kocanın yeraldığı bir hizmet akdinde onun işine karısının ve/veya çocuklarının zaman zaman bir "ifa yardımcısı olarak katılmalarında görüldüğü gibi koca yerine işin tümüyle karısı tarafından yapıldığı hallerde de karşımıza çıkmaktadır.İşte bu son halde bir "dolaylı iş ilişkisi"nden sözedilebilecektir .
HİZMET AKDİNİN TÜRLERİ
1)Tipik/Atipik Hizmet (Akdi) İlişkisi
Buraya dek yapılan açıklamalardan sonra hizmet akdi türleri ele alındığında ilk olarak karşımıza "klasik" ya da "tipik/normal iş ilişkisi" (hizmet akdi) ve bundan bazı yönleriyle bir kaçışı deyimleyen "atipik iş ilişkisi" (veya standart dışı iş ilişkisi) kavram ve ayırımın çıktığını söyleyebiliriz Normal iş ilişkisi (ya da tipik iş ilişkisi) denilince, işçinin belirli bir işverene bağlı olarak ona ait işyerinde ve onun işini yapmayı üstlendiği, tam gün süreli çalışmayı öngören, belirsiz süreli ve varlığı hukuken korunup, ücret ve diğer çalışma koşullarının TİS yoluyla kollektif düzeyde düzenlenebildiği, iş karşılığınınsa aydan aya yapılan kısmi ödemeler yoluyla ifa edildiği bir iş ilişkisi (hizmet akdi) anlaşılmaktadır. Bundan çeşitli yönleriyle ayrılan iş ilişkilerine de "atipik iş ilişkileri" adı verilmektedir.Atipik iş ilişkisinde, yukarıda genel özellikleri verilen tipik iş ilişkisinden en azından bir yönüyle bir kaçış sözkonusudur Örneğin; tam gün süreli yerine kısmi süreli;işin tek bir işçi tarafından yapılması yerine birden çok işçi tarafından iş süresinin esnek bir biçimde paylaşılarak iş ifasını deyimleyen "iş paylaşımını içeren iş ilişkisi" (Das Job-sharing); elektronik bilgi işlem makinalarıyla uzaktan yapılan çalışmayı anlatan "tele çalışma"(telearbeit); işçinin kural olarak veya zaman zaman başka bir işverene verilip onun yanında ve ona bağımlı olarak iş görmesini ifade eden "ödünç iş ilişkisi" (Das Leiharbeitsverhaeltnis) yahut bir işçinin kendi işinin ifasını kendi yerine geçirdiği bir diğer kişi vasıtasıyla yapmasını öngören "dolaylı iş ilişkisi" (mittelbares Arbeitsverhaeltnis) veya işçinin iş çıktıkta işverence çağrılarak çalışmasını deyimleyen "çağrı üzerine çalışma" (Abrufarbeit) böyledir.
Ekonomik / teknolojik nedenlerle tipik iş ilişkisinden kaçışı ifade eden bu atipik iş ilişkilerinin bir bölümünde iş süresi yönünden bir değer bölümündeyse personel yönünden esneklik sağlanmanın amaçlandığı görülmektedir .Yukarıda değinilen tipik (normal) iş ilişkisinin Türk Hukukunda da geçerli olup olmadığı üzerinde durmak gerekir.Herşeyden önce gerek baskın yönüyle öğretide ve gerekse Yargıtay kararlarında normal hizmet akdinin "belirsiz süreli hizmet akdi" olduğu kabullenilmektedir.Öyleki Çalışma yaşamında normal/mutad olan, hizmet akdinin belirsiz süreli olması gerektiğidir ve belirli süreli hizmet akdi ancak akit yapma hakkının kötüye kullanılmadığı istisnai hallerde söz konusudur.Bu İstisnai haller ise işin belirli bir süre devamı vs. gibi objektif bir haklı nedenin varlığını gerekli kılar.Ancak bazan bizzat kanunkoyucu hizmet akdinin belirli süreli olmasını öngörmüş bulunmaktadır.625 sy.Özel Öğretim Kurumları Kanunu Kapsamındaki öğretmen vs. ile yapılacak hizmet akdinin (ÖÖKK.32/1) ve anonim şirketle A.Ş.genel müdürü arasındaki hizmet akdinin (TTK.314, 344) belirli süreli olması zorunludur. A.Ş. genel müdür arasındaki akdin belirli süreli olmasını bir ölçüde anlamak mümkün ise de Özel Okullardaki öğretmenlerle yapılanın da belirli süreli olmasını anlamak biraz güçtür. Bu anlamsızlık,anılan kişilerle birbirini izler şekilde birden çok belirli süreli hizmet akdi (zincirleme hizmet akitleri) yapılması halinde bunların baştanberi tek bir belirsiz süreli hizmet akdine dönüşmeyeceği yönündeki uygulamayla daha da gözönünde çıkmaktadırlar. Halbuki bu durumlar dışında zincirleme hizmet akitlerinin varlığında baştanberi belirsiz süreli tek bir hizmet akdinin bulunduğu benimsenmekte, böylece işverenin akit yapma hakkını kötüye kullanımına set çekilmektedir. Fakat birden çok hizmet akdinin yapılması işverenin bilinçli bir tutumundan değil de tamamen tesadüfi olgulardan kaynaklanıyorsa, böyle bir halde işverenin akit yapma hakkını kötüye kullandığından sözetmek mümkün değildir.Dolayısıyla da birbirinden ayrı birden çok (belirli/belirsiz süreli) hizmet akdinin varlığı kabul edilecek ve baştan itibaren belirsiz süreli tek bir hizmet sözleşmesinin varlığı anlayışı reddedilecektir.Bu arada Alman Hukukunda eğilimin hizmet akitlerinin belirli süresini artırma yönünde geliştiğini de ifade edelim.
Belirli süreli hizmet akitleriyle ilgili önemli bir başka husus, belirli süreli bir hizmet akdinin süresinin bitimine rağmen işverenin bilgisi altında işçinin çalışmaya devam etmesi durumunda hizmet akdinin yenilenmiş olacağını söyleyen yasa hükmünden (BK.339/1) kaynaklanmaktadır. Öyleki yasadaki "tecdit edilmiş sayılır" ifadesinin (BK.339/I ve II) ne anlama geldiği, gerçekten yenilemenin ve öncekini izleyen yeni bir akdin mi meydana geldiği yoksa mevcut akdin yalnızca süresinin mi uzadığı tartışılmalıdır.Tabi bunun önemi, ortada zincirleme hizmet akitlerinin bulunduğundan hareketle bunların baştanberi tek bir belirsiz süreli hizmet akdi sayılıp sayılamayacağın da kendisini göstermektedir.Bunu zincirleme akitler yoluyla tek bir belirsiz süreli hizmet akdi sayanlar gibi akdin belirli süresinin uzadığı ve yine belirli süreli olarak kaldığını benimseyenler de vardır.Oysa İsviçre de bu husus kanun hükmüyle çözümlenmiş ve belirli süresi bittiği halde örtülü biçimde devam ettirilen akdin belirsiz süreli akde dönüşeceği benimsenmiştir. (OR. Art.335/II)
Belirli süreli hizmet akdinin yalnızca hizmet akdinin yapılışı değil, kıdem tazminatı bakımından da önemli yanları vardır.Kıdem tazminatı ilke olarak belirli süreli bir hizmet akdinde de bazı koşullarda elde edilebileceklerdir.Fakat nispeten eski tarihli birkaç Yargıtay kararı dışında bu gün için belirli sürenin bitimiyle kıdem tazminatına hak kazanılamayacağı benimsenmektedir. Sonra bu şekilde sonbulan önceki hizmetin sonraki süreyle birleştirilip birleştirilmeyeceği problemi de vardır
2)Deneme süreli/Deneme Süresiz Hizmet Akdi
Hizmet akdiyle ilgili önemli bir ayırımı da deneme süreli/deneme süresiz hizmet akdi ayırımı oluşturmaktadır. Tarafların işe ve birbirlerine uyum sağlayıp sağlayamayacaklarını sınamak için hizmet akdinde bir deneme süresi kararlaştırmaları mümkün olduğu gibi deneme süresinin TİS ile düzenlenmesi de mümkündür.Ancak Türk İş Hukukunda hizmet akitleri kendiliğinden bir deneme süresi içermezler, mutlaka sözleşme (hizmet akdi/TİS) ile getirilmesi gerekir. Deneme süresinin ne ne kadarlık bir zaman dilimini kapsayacağı konusunda bizzat yasakoyucu bir sınırlama getirmiştir.Buna göre,İşk.na tabi bir hizmet akdinde hizmet akdiyle getirilecek deneme süresi bir ayı geçemezken Tis ile üç aya dek bir sürenin kararlaştırılması mümkündür.(İşK.12/1 ve 2).BasİşK.'daysa ister hizmet akdi isterse de TİS ile düzenlensin deneme süresi en çok üç aydır ve öyle anlaşılıyor ki, bir gazeteci için deneme süresi yalnızca bir kez ve o da mesleğe ilk girişte söz konusu olabilecektir.BasİşK.10). DenİşK.da ise yine hizmet akdi veya TİS ile getirilsin farketmez, deneme süresi en çok bir aydır(DenİşK.19/1).Ancak DenİşK.da deneme süresi sadece belirsiz süreli hizmet akitlerinde sözkonusudur.BK.daysa uzun süreli bir hizmet akdinde deneme süresi serbestçe kararlaştırılabilir fakat deneme süreli olduğu belirtildikten sonra akitte aksine bir açıklık yoksa akdin ilk iki ayı deneme süresidir.(BK.342/1).Deneme süresi yoksa (veya çok düşük bir süreyse) fakat TİS ile deneme süresi öngörülmüşse (veya hangi sürenin geçerli olacağı) TSGLK:md.2 ve 6 çerçevesinde yapılacak yoruma bağlıdır.İlk hizmet akdinde deneme süresinin öngörülmesi gayet doğal ve mantıklı ise de aynı kimseyle daha sonra yapılan hizmet akitlerini deneme süresine bağlamak için bu konuda objektif, haklı bir durumun varlığı aranır.Aksi halde deneme süresini geçersiz kabul edip hizmet akdinin deneme süresiz olarak devam edeceği benimsenmelidir.BasİşK.da zaten bir gazeteciyle aynı veya başka işveren nezdindeki hizmet akdinde ikinci kez deneme süresi getirilemez.(BasİşK.10/1) Deneme süresinin özelliği, bu süre içinde diğerinden hoşnut kalmayan tarafın hizmet akdini sırf bu nedenle sona erdirebilme imkanında yatar ve böyle bir fesih haksız fesih sayılmaz (İşK.12/3, BasİşK.10/1, DenİşK.10/2, BK.342/1).ancak deneme süresi boyunca çalışan tam bir "İşçi", çalıştıran da "işveren" niteliğini haiz olup,işçi sendikaya üye olabilir ve tüm işçilik hak ve borçları deneme süresiz akitdeki gibi aynen geçerlidir.Deneme süresi başarılı sonuçlandığında (veya sessiz geçilmesi nedeniyle başarılı geçmiş sayıldığında) artık deneme süresi de anlamını yitirir ve normal bir hizmet akdi olarak akit varlığını sürdürür. Deneme süresinin kıdem tazminatıyla bağlantılı yanı deneme süresinin de kıdemden sayılacağıdır.

3) Sürekli ve Süreksiz Hizmet Akitleri
İş kanununun 8.maddesi, işleri, sürekli ve süreksiz olarak ikiye ayırmaktadır. Maddeye göre “Nitelikleri bakımından en çok 30 işgünü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla süren işlere sürekli iş denir.” Bu hüküm uyarınca, akdin süreksiz veya sürekli olması tarafların iradesine değil, işin niteliğine göredir. Şu halde hizmet akdinde kararlaştırılan sürenin otuz işgününden az veya çok olması bu ayırım yönünden önemli değildir. Nitelik yönünden sürekli olan bir iş için üç günlük bi rakit yapılması halinde bile bu akit sürekli hizmet akdi sayılacaktır. Çünkü işin sürekli olup ol madığını ayırmada esas alınacak sure işin fiilen devam ettiği sure değil, devam etmesi gereken süredir. Yapılan işin ve akdin süreksiz veya sürekli olması, bu hallerde uygulanacak hükümlerin değişmesi nedeniyle önemlidir. Süreksiz işlerde İş Kanununun 3,9,11,22,24,25,27,49-59,71,76 ve 93. maddeleri uygulanmaz ve bu maddelerin konusu olan uyuşmazlıklarda Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır. (İşK. M. 8/II)
4) SüresiBelirli Olan Ve Olmayan Hizmet Akitleri İş kanununun 9. maddesinde süresi belirli, 13. maddesinde süresi belirli olmayan, 15,16,17. maddelerinde de her iki akittten söz edildiği görülmektedir. Bu maddelerin incelenmesinden analaşılacağı gibi, akdin süresinin belirli olduğu bazı hallerde yazılı şekil zorunluluğu konulmakta, sürenin belirsiz olması halinde ise süreli fesih bildirim ile akdin sona erdirilmesi mümkün ve bunun hüküm ve sonuçları ötekinden farklı bulunmakta, bazı hallerde ise her iki akit türü için de aynı hükümler uygulanmaktadır.

5) Takım Sözleşmesi Bir çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen, bunlardan biri (takım kılavuzu) ile işveren arasında yazılı olarak yapılan akde “takım sözleşmesi denir. (İşK. M. 10/I,II) Takım sözleşmesinde isimleri yazılı bulunan işçilerden herbirinin işe başlamasıyla, bu sözleşme o işçi ile işveren arasında doğrudan doğruya yapılmış sayılır. (A.g.m. III)
Hizmet Akdinin Yapılması
Bu altbaşlık altında hizmet akdinin kurulması için gerekli ehliyet ve şekil öğeleri yanında hizmet sözleşmesinin geçersizliğine (kesin hükümsüzlüğü ve iptal edilebilirliğini içerir biçimde) götürebilecek olgular üzerinde durulacak ve nihayette hizmet akdinde geçersizliğin nasıl hukuki sonuçlar doğuracağı konusunda açıklama yapılacaktır.
a)Ehliyet:
Hizmet akdinin geçerli bir biçimde kurulup hükümlerini doğurabilmesi için tarafların ilke olarak tam fiil ehliyetine sahip bulunmaları gerekir. Bu ise, sezginlik ve rüşd koşulu yanında kısıtlanmamış bulunmayı gerektirir. (MK.10 vd.).Sezgin küçük veya sezgin kısıtlı adına hizmet akdinin yasal temsilcilerinin (izin veya icazet/onama biçimindeki) rızasıyla ya bizzat kendilerince ya da onlar adına kanuni temsilcileri tarafından yapılması mümkündür.Hatta bir meslek veya sanatla uğraşması için izin verilen sezgin küçük veya ailesi dışında yaşamasına izin verilen sezgin küçük ayrıca bir rızaya ihtiyaç duymaksızın o meslek ve sanatla ilgili bir hizmet akdi yapabilir.Sezgin olmayan birisi ise kanuni temsilcisinin rızasını alsa bile kendi başına geçerli bir hizmet akdi yapamaz.Zira kanuni temsilcinin rızası temyiz kudreti eksikliğini gideremez.Temyiz kudreti bulunmayan birisi adına yasal temsilcinin geçerli bir şekilde hizmet akdi yapabilip yapamayacağı ise akdin hangi tarafının temyiz gücünden yoksun olduğuna bağlıdır.Eğer işçi tarafı sezgin değilse kanuni temsilci bile onun adına geçerli bir hizmet sözleşmesi yapamaz.Buna karşı işveren tarafın temyiz kudretinden yoksunluğu durumunda kanuni temsilci onun adına geçerli bir şekilde hizmet akdi yapabilir.Hizmet akdinde işçinin kişiliğinin önemli olması ve işin işçi tarafından bizzat ifasının gerekmesi, bizi böyle bir sonuca varmaya itmektedir.Ancak işveren tarafını temsilen kanuni temsilcinin hizmet akdi yapılması bakımından, işveren olacak (gerçek) kişinin temyiz kudretine sahip bulunup bulunmaması önemli değildir.Bu arada belirtelim, tüzel kişinin işçi olması mümkün değilken,işveren olacağında şüphe yoktur.Ancak tüzel kişinin teknik -hukuki anlamda fiil ehliyetine sahip olup hizmet akdi yapabilmesi, yasaca öngörülen zorunlu organların oluşmasına bağlıdır ve tüzel kişi, anılan ehliyetini bu organları kanalıyla kullanılır Kişiliği bulunmayan kamu kurum ve kuruluşlarında ise o konuda yetkili kimseler kurum adına hizmet akdi yapacaktır. Evli kadınların bir meslek veya sanatla uğraşmasını kocasının iznine tabi tutan MK. 159 hükmü yürürlükteyken, bunun evli kadının ehliyetinde bir sınırlama oluşturup oluşturmadığı tartışılmakta ve baskın anlayışına gore, bu bir ehliyet kuralı olarak benimsenmemekteydi.Buna göre, kocasının izni olmadan da evli bir kadın geçerli bir hizmet akdi yapabilmekteydi.Ancak bu durum aile içinde bir huzursuzluğa neden oluyorsa, evlilik birliğinin temelinden sarsılması (müşterek yaşamın çekilmezliği) çerçevesinde boşanmaya götürebilecekti.MK.159'daki hüküm Anayasa Mahkemesinin 29 Kasım 1990'da verdiği bir kararla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden artık yukarıdaki tartışmalar da önemini kaybetmiş bulunmaktadır.Belirtilecek bir diğer nokta, genel olarak veya belirli bazı işlerde çocuk veya kadın işçi çalıştırılmasını yasaklayan kuralların (İşK.67,68,78;UmHHSK.173,PolVSK.12,... vs) bir ehliyet kuralı olmadığıdır.Aynı şey yabancılara yönelik çalışma yasakları için de geçerlidir.Kaldı ki Türk soylu Yabancılar için bu konuda genel bir serbesti getirildiği gibi bu nitelikte bulunmayan yabancılar içinse kimi yasalarla çalışma özgürlüğünün tanındığı böylece 2007 sy.Türkiyede Türk vatandaşlarına Tahsis Edilen Sanat ve Hizmetler Hakkında Kanun'a istisnalar getirildiği görülmektedir.Belirtelim ki, hizmet akdi yapılırken yabancıya yasak olmayan bir faaliyetin akdin devamı esnasında yasaklanması durumunda akdin geçersizliği değil sonraki imkansızlık nedeniyle kendiliğinden son bulması sözkonusudur.Yabancılarla ilgili bir başka nokta çalışma ve ikamet iznidir.Bu durumda değişik görüşler bulunmakla birlikte, bize göre iznin yokluğunun etkisi,iznin işlevine bakılarak saptanmalıdır .Hizmet akdinde tüzel kişi işveren tarafının ehliyetiyle bağlantılı olarak ele alınan bir konu, işveren vekilinin sırf bu sıfatına dayanarak işveren adına geçerli bir hizmet akdi yapabilip yapamayacağıdır.İşveren vekilliği neticede bir işveren temsilciliğinden ibarettir ve bu kimsenin işveren adına hizmet akdi yapabilip yapamayacağı da sahip olduğu temsil yetkisinin kapsamıyla bağlantılıdır. Eğer kendisine bu konuda açıkça yetki verilmemişse, işveren vekilinin o işyeri veya işletmede içinde bulunduğu konum önem taşıyacaktır.Böyle bir halde örneğin; müdür yardımcısı,personel şefi,ustabaşı gibi kimselerde işveren adına hizmet akdi yapma yetkisinin bulunmadığı söylenebilir.Buna karşın bir banka şube müdürünün sırf o şubede istihdam edilmek üzere (mahalli nitelikte) çaycı,vs.gibi işçi alma yetkisinin bulunduğu söylenebilir.Zira,her bir banka şubesi uygulamada bağımsız bir işyeri sayıldığı gibi banka şube müdürü de oranın en yetkili kişisidir.Üstelik banka şube müdürleri Türk hukukunda "tacirin diğer kendisi" diye ifade olunan birer "ticari temsilci"dirler. Kural olarak yetkileri sınırlanamaz(BK.451). İstisnaen yapılacak bir sınırlama, yetkinin belli bir şubeye özgülenmesi ise de o şube içinde sınırlanamaz. Bu yüzden o şubede kendisinden daha aşağı düzeyde istihdam edilecek bir personel alımı yapabilir. Bu nedenledir ki aksi yöndeki Yargıtay anlayışında isabet bulunmadığı söylenebilir. Ayrıca, kıdem tazminatına imkan verebilecek bir çalışma ilke olarak geçerli bir hizmet akdi temeline dayanmalıdır.Bu yüzdende ehliyet koşulu yanında hizmet akdinin konusunun emredici hukuk kurallarına, kişilik haklarına ve kamu düzeniyle genel ahlaka aykırı olmaması, muvazaalı ve imkansız bulunmaması da gerekir (BK.19, 20, 31).Bu noktada belirtilmesi gereken bir diğer husus da tamamen yasal prosedüre uygun biçimde genelevde çalışan kadınların hizmet akitlerinin ahlaka aykırılık nedeniyle geçersizliği söylenemeyeceğidir. Zira hukuken cevaz verilen bir alan ahlaka aykırılık nedeniyle yasak sayılamaz. Ahlakın rolünü hukuken çözüm getirilmemiş (düzenlenmemiş) alanlara özgülemek gerekir. (Akyiğit, Hükümsüzlük ve iptal,31 vd. ; Centel,İş Hukuku 116 vd.) Buna karşın yasal çerçeve dışında randevu evlerinde çalıştırılmak (fuhuş) üzere kadınlarla yapılan hizmet akdinin geçersizlikle karşılaşacağı açıktır.

b.Şekil
Hizmet akdinin geçerliliğiyle bağlantılı olarak ele alınması gereken bir sorun da şekil kuralıdır.Özel Hukuk sistemimize egemen olan şekil özgürlüğünün (serbestisinin) ilke olarak İş hukukunda da bulunduğu söylenebilir.Bununla birlikte bazan kanunen bazansa iradi olarak (sözleşme ile) şekil öngörülmüş olabilir.Yasal düzenlemede bazı hizmet akitlerinin yazılı biçimde yapılacağı öngörülmüş olmakla birlikte ( İşK.9,10, BasİşK.4, DenİşK.5,ÖÖK.32)Özel Öğretim Kurumları Kanunundaki hüküm (ÖÖKK.32) dışında bu şekilin bir geçerlilik şekli olduğu kanısı genel geçerlik taşımamaktadır..Yargıtay'ın da bu yönde kararları mevcuttur. Ancak anılan şeklin bazı yazarlarca geçerlilik, bazılarınca da ispat şekli olarak kabul edildiğini belirtelim. Hizmet akdinin yazılı, sözlü kurulması mümkün olduğu gibi akde yönelik iradelerin örtülü biçimde açıklanması da mümkündür.ancak örtülü de olsa her iki tarafın hizmet akdi kurmaya yönelik iradelerinin varlığı sonucuna varılamazsa, bu durumda hizmet akdinin mevcudiyetinden söz etmek anlamsızdır .TİS ile öngörülen şekil kuralının da yasaca getirilen şekil kuralından farklı olmadığı söylenebilir. Ancak yukarıda da değinildiği üzere Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun öngördüğü yazılı şekil (ÖÖKK.32/1) ve Milli Eğitim Bakanlığı'ndan alınacak çalışma izni bir geçerlilik koşulu olarak benimsenmektedir .
c)Geçersizlik ve sonuçları:

Geçerli bir hizmet akdinden söz edilebilmesi için hizmet akdine yönelik irade açıklamalarının da sağlıklı olması, hata/hile ve tehditle sakatlanmamış bulunması gerekir.Bu tür sakatlığın varlığı durumunda hizmet akdinin iptal edilebilir bir hal içinde olduğu söylenir. Hata ve hilenin öğrenildiği, tehditte ise tehdidin yarattığı korkunun kalktığı tarihten itibaren bir yıl içinde iptal hakkı bulununca hizmet akdi iptal edilebilir. Ancak süre sessiz geçirilirse veya süresi içinde açıkça yahut örtülü biçimde iptal hakkından vazgeçilirse, iptal hakkı düşer(BK.23-31). İptal edebilme hakkının bir yıllık süre (BK.31) dışında herhangi bir "üst süre" ile sınırlı olup olmadığı konusu tartışılmalıdır
Hizmet akdinin hile nedeniyle iptaliyle bağlantılı bir husus İşK.16/II-a ve 17/II-a da düzenlenmiş bulunan durumdur.Burada da bir hile düzenlenmiş bulunmakla birlikte "karşı sözleşenin hilesi" (diğer akit tarafın hilesi) ele alınmış,üçüncü kişinin hilesinden söz edilmemiştir.Sonra sözleşmenin diğer tarafının hilesi bir haklı fesih nedeni sayıldığından, bu gibi hallerde BK'daki hile nedeniyle iptalin (özellikle de İşK.18'deki süreyi kaçırınca ) mümkün olup olmayacağı tartışması gündeme gelmektedir ve gerçektende durum tartışmalıdır. Hizmet akdinde geçersizliğin etkisine gelince, öncelikle sorunun bir ayırımla ele alındığı belirtilmelidir.Öyle ki hizmet akdinin ifasına geçilmemişse geçersizlik Borçlar Hukuku'nun genel ilkelerine uygun olarak sözleşmenin yapıldığı ana etkili olmakta ve o andan itibaren hizmet akdini kesin hükümsüz kılmaktadır.Buna karşın sözleşmenin ifasına başlanmışsa geçersizlik nedeninin hukuk düzeninin hukuk düzeninin temel felsefesiyle bağdaşmayacak derecede ağır bir hukuka ya da ahlaka aykırılık oluşturup oluşturmadığına bakılır.Eğer böyle bir aykırılık sözkonusuyla (kaçakçılık, adam öldürmek, vs.) geçersizlikte yine baştan( akdin yapıldığı andan) itibarendir.Fakat böyle ağır bir ihlal sözkonusu değilse, ifa edilen kısım geçersizlikten etkilenmez ve geçersizlik ancak geçersizlik (kesin hükümsüzlük veya iptal) iradesinin açıklandığı andan ilerisi için (ileriye dönük olarak) akdi sona erdirir.Tabii Böyle bir halde eğer hizmet akdi tümüyle ifa edilmişse veya daha önce başka bir nedenle son bulmuşsa, artık geçersiz kılınacak bir sözleşmede yok demektir. Değinilecek son bir husus, Bir kimseye işçi denebilmesi için geçerli bir hizmet akdiyle çalışması gerekip gerekmediği noktasında Alman hukukunda ortaya atılan ve Türk Hukukunda da yankı uyandıran "katılma kuramı" (Eingliederungstheorie) ile "sözleşme kuramı" (Vertragsheorie) arasındaki tartışmaların artık aşıldığıdır. Hizmet akdinin üstü örtülü biçimde de kurabileceği benimsenince, anılan tartışmanın sözleşme öğretisi lehine bir ivme kazandığı söylenebilecektir.

KAYNAKLAR : Prof. Dr. Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri
Münir Ekonomi, Türk İş Hukukunda Esnekleme Gereği (Çalışma Hayatında Esneklik)
Tankut Centel, İş Hukuku
Tankut Centel, İş Kanunu- Sosyal Sigortalar Kanunu ve İlgili Mevzuat

18-07-07, 00:24	#1 (permalink)
gσσ∂ηєѕѕ αηgєℓ I’m gonna Love you till the heaven stop the rain Giriş Tarihi: 05-04-2007 Yer: izмiя/кαяşıуαкα Yaş: 25 Mesajlar: 6,491 Rep Puanı: 23628243 Rep Gücü: 236365	Hizmet Akdi Kavramı Ve İçeriği-Hukuk HİZMET AKDİ KAVRAMI VE İÇERİĞİ Hizmet akdi İş Yasalarında değil Borçlar Kanunu'nda "Hizmet akdi bir mukavaledir ki onunla işci, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder."biçiminde tanımlanmış (BK.313/1) ise de bunun tam bir tanım olduğu söylenemez. Hizmet akdinin "bir tarafın diğerine bağımlı olarak işgörmeyi, diğer tarafınsa buna karşılık bir ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme" şeklinde tanımı yapılabilir Böylece yasal tanımda eksik olan öğe de belirtilmiş olur. Gerçekten hizmet akdini tanımlayan hükümde (BK.313/1) "bağımlılık" unsurundan sözedilmiş değildir ama uygulama ve öğretide bu öğenin,bir çalışma ilişkisine hizmet akdi denebilmesinin vazgeçilmez koşulu olduğu kabullenilmektedir .Nitekim konuya ilişkin bir kararında Anayasa Mahkemesi'nin hizmet sözleşmesini"... bir kimsenin ücret karşılığında belirli veya belirsiz bir süre için hizmet görmeyi, hizmetini iş sahibinin elinde bulundurmayı ve iş sahibinin de ona bir ücret vermeyi üstüne alması ..." biçiminde tanımladığı görülmektedir HİZMET AKDİNİN UNSURLARI Hizmet akdinin unsurlarının "iş", "ücret” ve "bağımlılık " olgularından oluştuğunu söylemek mümkündür . 1-İş (Çalışma):Hizmet akdinden sözedebilmek için bir işin /çalışmanın üstlenilmesi zorunludur.İşin (hizmetin, çalışmanın)bedensel veya düşünsel (fikri, zihinsel) bir nitelik taşıması arasında, işçi sıfatının kazanılması açısından şu an için bir fark yoktur.Herhangi bir bedeni veya zihni faaliyetin iş görme edimi olarak üstlenilmesi mümkündür.Oysa 3008 sy.İşK. döneminde beden ve fikir işçisi ayırımı yapılarak fikri çalışması baskın olan kişinin İşK.kapsamına girmediği kabul ediliyordu.Bu gün için böyle bir ayırım söz konusu değildir.İşgörme edimi, hizmet akdinden işci için doğan temel borçtur ve ilke olarak önce ifa edilmesi (Vorleistung) gerekir.Zira yabancı hukuk sistemlerinde olduğu gibi Türk İş Hukuku'nda da prensip, önce çalışmanın sonrasındaysa ücret ödemesinin yapılacağı şeklindedir. (Ancak Basın İş Kanununda bu kural tersine dönmüş olup iş yapılmadan ücretin peşin ödeneceği öngörülmüştür. Bas İş K. 14/1 ) Bu yüzdendirki İş Hukuku'nda "çalışma yoksa ücret de yok" (ohne Arbeit kein lohn) diye anılan bir ilkenin varlığından sözedilir . Ancak yıllık izin, hafta tatili vs. gibi birçok hallerde bu ilkeye istisna getirilmiş olup öğretide "ilke" ile "istisna'nın yer değiştirdiği de söylenmektedir. Hizmet akdine vücut veren bir işgörme ediminden sözedilebilmesi için bu edimin işverene ait işyerinde ifası gerekmediği gibi, bizzat işverene sunulması da zorunlu değildir.Örneğin;Ürün Tanıtımcısı,gazete-dergi dağıtıcısında olduğu gibi ödünç iş ilişkisinde de iş görme edimin işverene ait işyeri dışına taştığı görülmekte, hatta ödünç iş ilişkisinde işçi, ödünç süresine başkasına ait bir işyerinde ifa ile meşgul olmaktadır.Bu nedenle Yargıtay'ın işci kavramıyla bağlantılı olarak işin işverene ait işyerinde yapılmasını arayan anlayışına her olayda uygun bir çözüm olduğunu söylemek zordur. Ayrıca üstlenilen işgörme edimi bir çırpıda değil, belirli/belirsiz bir süreye yayılarak yerine getirecektir. Ancak zamanın hizmet akdinin ayırıcı bir öğesi olduğu Türk İş Hukukunda açıkça bir yasa hükmünde yeralmış değildir, hatta böyle bir şey Alman Hukuku'nda da yoktur.Ancak İsviçre Borçlar Kanunu hizmet akdini tanımlarken, işcinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin hizmetinde işgörmeyi üstlendiğinden ve dolayısıyla da zaman unsurundan sözetmektedir. Aynı şey bizde de öğretide kabul edildiği gibi bizzat kanun hükümlerinden de aslında hizmet akdinin belirli veya belirsiz bir süre için çalışmayı öngörebileceği sonucuna varılabilecektir (İşK.9, 13, 14, 16-17).Bu unsur hizmet akdinin (eser sözleşmesi,vekalet sözleşmesi gibi) benzer sözleşmelerden ayırıma yarayan bir ölçüt olarak kabul edilmektedir.Zira hizmet akdindeki zaman (süre) öğesinin anlamı, ifanın bir defalık bir yerine getirmeyle değil, belirli veya belirsiz bir süre devamlı yerine getirmekle gerçekleşeceğidir. Dolayısıyla işçi işverene karşı belirli bir sonucu (Erfolg) meydana getirmeyi değil, sürekli bir biçimde çalışmayı üstlenmektedir.Hizmet akdi için tayin edilen belirli veya belirsiz süre içinde işçi çalışması gereken gün ve saate gelip çalıştığında, iş görme borcunu sadece kısmen (o gün, o süre için )ifa etmiş sayılmakta fakat bu durum bütünüyle çalışma borcunun ifası sayılmamaktadır.Zira hizmet akdi sürekli bir borç ilişkisi kurar ve bu tür ilişkilerde de ifa belirli veya belirsiz bir zaman sürecinde kısım kısım gerçekleşir. Ancak belirtelim ki zaman unsuru,işçinin bütün zamanını işverene hasredeceği (özgüleyici) anlamına gelmez.İşcinin tam gün süreli veya kısmi süreli bir çalışma içine girmesi mümkün olduğu gibi , gelişmiş batılı ülkelerde rastlandığı şekliyle aynı iş süresini birden çok işçinin birlikte paylaşması (Das job-sharing) durumuyla da karşılaşabilirler. Nitekim Türk İş hukuku uygulamasında da kısmi süreli çalışma olgusuna dair örnekler görülmektedir. Yine zamanla ilgili olarak, iş süresinin artık günlük veya haftalık iş süresini aşıp, aylık veya yıllık gibi daha uzun bir zaman dilimini kapsaması gerektiği üzerinde durulmaktadır .Yine belirtilmesi gerekli bir husus, üstlenilen işgörme ediminin işçi tarafından bizzat yerine getirilmesinin hizmet akdinin varlığı için ilke olmakla birlikte, zorunluluk arzetmediğidir.Nitekim BK. 320/1 de sözleşme veya durumun gereğinin bizzat ifayı engelleyebileceği öngörülmektedir.Bir örnek olarak dolaylı iş ilişkisinde (Mittelbares Arbeitsverhaeltnis) böyle bir durumun varlığı söylenebilir.Yalnız fiilen (bizzat) çalışmaya bağlanan kıdem tazminatının bu gibi hallerde nasıl hakedileceği bir sorun olarak karşımıza çıkabilir. 2.Bağımlılık Unsuru:Hizmet akdini benzer özel hukuk sözleşmelerinden ayırmaya yarayan en önemli unsur,bağımlılık unsurudur.Ancak yukarıda da belirtildiği gibi bu öge yasada yeralmış değildir, bununla birlikte öğreti ve yargı uygulamalarında kabul edilmektedir.Bağımlılık, birisi "ekonomik" diğeriyse "kişisel" bağımlılık olarak ikiye ayrılmakta ise de ekonomik bağımlılığın günümüzde artık (işçi Kavramı açısından ) önemini yitirdiği, işçiyi karakterize edenin "kişisel bağımlılık" olduğu kabul edilmektedir.Kişisel bağımlılık ise (ki buna hukuki anlamda bağımlılık da denmektedir)işçinin işverenin emir ve talimatlarına (yönetimine) bağlı biçimde işgörme edimini yerine getirmesi diye tanımlamaktadır.Ancak Özellikle büyük çaplı işletmelerde işçiye emir ve talimatı bizzat işverenin değil işverene belli bir statüyle bağlı işveren vekilerinin verdiği görülmektedir.Yani yönetim hakkı/yetkisi işveren adına başkalarınca kullanılmakta ve fakat bu durum işverenin yönetim hakkının sahibi olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Keza bazen İşletme/işyeri büyük çaplı olmasa da uzmanlık gerektiren konularda o işin uzmanı olmayan bir işverenin işçiye o işle ilgili yönetim yetkisini bizzat uygulamasını mümkün olamamaktadır. Bazense işin ifasıyla ilgili konularda işçiye emir ve talimatı bizzat kendi adına başka işveren vermektedir(Ödünç iş ilişkisindeki durum). Bağımlılık unsuru bir yandan işverenin işçiye işle ilgili emir ve talimat vermesini sonuçlarken diğer yandan da işçiye bu tür (yasa ve sözleşmeye uygun) emir ve talimatlara uyma borcu, bir başka deyişle "itaat borcu" (Gehorsampflicht) yüklemektedir. Fakat bilhassa 19.yüzyılın ikinci yarısından itibaren ortaya çıkan teknolojik ve özelliklede ekonomik gelişmelerin, bağımlılık ögesinde bir takım değişme ve gelişmelere yol açtığı da söylenmelidir.Gerçekten yaşanan ekonomik/teknolojik gelişmeler özel uzmanlık gerektiren işlerde işverenin yönetim hakkını büyük ölçüde kısıtlamakta (tele çalışma gibi) ve dolayısıyla işçinin bağımlılığında bir daralmaya yol açmaktadır.Bazense işçinin bağımlılığında (İtaat borcunda) bir genişlemeye neden olmaktadır (Ödünç iş ilişkisinde işçinin hem ödünç verenin ve hem de ödünç alanın yönetimine tabi olması gibi). Bu arada hizmet akdiyle değil bağımsız bir işgörme sözleşmesiyle (sıkça eser sözleşmesiyle çalışmada rastlanıyor) çalışmasına rağmen, ekonomik açıdan tıpkı bir işçi gibi işverene bağımlı olan ve yine bir işçi gibi korunma ihtiyacı çeken çalışanların ortaya çıktığı da gerçektir.Bu yüzdendir ki bunlara "yarı bağımsız" veya işçi benzeri kişi" (arbeitnehmeraehnliche Person) adı verilmektedir.Örneğin bir taşıma/eser sözleşmesi çerçevesinde belirli bir özel veya kamusal öğretim kuruluşunun öğrencilerini kendi minibüsüyle bizzat taşımayı üstlenen kişinin durumu böyledir.Fakat tüm bu zayıflamaya karşın yine de bağımlılık unsurunun "işçi" kavramının temel öğesi olduğu söylenebilecektir. 3.Ücret (Karşılık) Unsuru:Hizmet akdinin zorunlu bir öğesi, işçinin çalışmasının bir ücret karşılığında olmasıdır ve bu esas bizzat kanunen öngörülmüştür.(İşK.1/1, BK.313/1). Ücretsiz bir çalışmanın hizmet akdi olarak kabulü söylenemez.Bu nedenle ücret yanında yukarıda değinilen ögelerin bulunup bulunmadığı da araştırılarak bir sonuca varılmalıdır.Böyle tür sorunlarla özellikle sanatçıların çalışmasında karşılaşılmaktadır. Bu arada belirtelim ki "ücretlilik", sözleşmede açıkça kararlaştırılmasa da o işin bir ücret karşılığında yapılması gereğine işaret etmektedir.(BK.314/2). Bir kez ücretlilik kabul edildikten sonra ücretin miktarının (varsa)sözleşmeyle yahut bu yoksa adete (Bk.323/1) o da yoksa kanuni asgari ücrete göre hesaplanması yoluna gidilir(İşk.33). Nitekim bir Yarg.İçtihadı Birleştirme Kararında da isabetle, şöyle denilmektedir:" çalışmanın ücretsiz oluşu ile ücretli olupta belli edilmemiş bulunmasını birbirinden şüphesiz ayırt etmek gerekir.İkinci halde şayet diğer unsurlar varsa, salt ücretin belli edilmemesinden ötürü iş sözleşmesinin yokluğundan sözedilemez.Böylebir durumda ücret, asgari ücretten az olmamak üzere rayiç esas üzerinden belli edilir." denilmektedir.(YİBK.18.11.1964,E.2, K.4-RG. 27.11.1964, no.11867). Bir işin ücret karşılığında yapılacağı belirlenirken, özellikle eş ve çoçuklar gibi aile üyelerinin çalışması hatta yer yer işçinin işgörme ediminin ifasına katılmaları olgusu üzerinde durulmalı ve ancak bunların çalışması aile içi yardım ve dayanışma çerçevesini aştığı takdir ve nispette hizmet akdi olarak nitelendirilmelidir. Böyle bir durum bilhassa kapıcı olarak kocanın yeraldığı bir hizmet akdinde onun işine karısının ve/veya çocuklarının zaman zaman bir "ifa yardımcısı olarak katılmalarında görüldüğü gibi koca yerine işin tümüyle karısı tarafından yapıldığı hallerde de karşımıza çıkmaktadır.İşte bu son halde bir "dolaylı iş ilişkisi"nden sözedilebilecektir . HİZMET AKDİNİN TÜRLERİ 1)Tipik/Atipik Hizmet (Akdi) İlişkisi Buraya dek yapılan açıklamalardan sonra hizmet akdi türleri ele alındığında ilk olarak karşımıza "klasik" ya da "tipik/normal iş ilişkisi" (hizmet akdi) ve bundan bazı yönleriyle bir kaçışı deyimleyen "atipik iş ilişkisi" (veya standart dışı iş ilişkisi) kavram ve ayırımın çıktığını söyleyebiliriz Normal iş ilişkisi (ya da tipik iş ilişkisi) denilince, işçinin belirli bir işverene bağlı olarak ona ait işyerinde ve onun işini yapmayı üstlendiği, tam gün süreli çalışmayı öngören, belirsiz süreli ve varlığı hukuken korunup, ücret ve diğer çalışma koşullarının TİS yoluyla kollektif düzeyde düzenlenebildiği, iş karşılığınınsa aydan aya yapılan kısmi ödemeler yoluyla ifa edildiği bir iş ilişkisi (hizmet akdi) anlaşılmaktadır. Bundan çeşitli yönleriyle ayrılan iş ilişkilerine de "atipik iş ilişkileri" adı verilmektedir.Atipik iş ilişkisinde, yukarıda genel özellikleri verilen tipik iş ilişkisinden en azından bir yönüyle bir kaçış sözkonusudur Örneğin; tam gün süreli yerine kısmi süreli;işin tek bir işçi tarafından yapılması yerine birden çok işçi tarafından iş süresinin esnek bir biçimde paylaşılarak iş ifasını deyimleyen "iş paylaşımını içeren iş ilişkisi" (Das Job-sharing); elektronik bilgi işlem makinalarıyla uzaktan yapılan çalışmayı anlatan "tele çalışma"(telearbeit); işçinin kural olarak veya zaman zaman başka bir işverene verilip onun yanında ve ona bağımlı olarak iş görmesini ifade eden "ödünç iş ilişkisi" (Das Leiharbeitsverhaeltnis) yahut bir işçinin kendi işinin ifasını kendi yerine geçirdiği bir diğer kişi vasıtasıyla yapmasını öngören "dolaylı iş ilişkisi" (mittelbares Arbeitsverhaeltnis) veya işçinin iş çıktıkta işverence çağrılarak çalışmasını deyimleyen "çağrı üzerine çalışma" (Abrufarbeit) böyledir. Ekonomik / teknolojik nedenlerle tipik iş ilişkisinden kaçışı ifade eden bu atipik iş ilişkilerinin bir bölümünde iş süresi yönünden bir değer bölümündeyse personel yönünden esneklik sağlanmanın amaçlandığı görülmektedir .Yukarıda değinilen tipik (normal) iş ilişkisinin Türk Hukukunda da geçerli olup olmadığı üzerinde durmak gerekir.Herşeyden önce gerek baskın yönüyle öğretide ve gerekse Yargıtay kararlarında normal hizmet akdinin "belirsiz süreli hizmet akdi" olduğu kabullenilmektedir.Öyleki Çalışma yaşamında normal/mutad olan, hizmet akdinin belirsiz süreli olması gerektiğidir ve belirli süreli hizmet akdi ancak akit yapma hakkının kötüye kullanılmadığı istisnai hallerde söz konusudur.Bu İstisnai haller ise işin belirli bir süre devamı vs. gibi objektif bir haklı nedenin varlığını gerekli kılar.Ancak bazan bizzat kanunkoyucu hizmet akdinin belirli süreli olmasını öngörmüş bulunmaktadır.625 sy.Özel Öğretim Kurumları Kanunu Kapsamındaki öğretmen vs. ile yapılacak hizmet akdinin (ÖÖKK.32/1) ve anonim şirketle A.Ş.genel müdürü arasındaki hizmet akdinin (TTK.314, 344) belirli süreli olması zorunludur. A.Ş. genel müdür arasındaki akdin belirli süreli olmasını bir ölçüde anlamak mümkün ise de Özel Okullardaki öğretmenlerle yapılanın da belirli süreli olmasını anlamak biraz güçtür. Bu anlamsızlık,anılan kişilerle birbirini izler şekilde birden çok belirli süreli hizmet akdi (zincirleme hizmet akitleri) yapılması halinde bunların baştanberi tek bir belirsiz süreli hizmet akdine dönüşmeyeceği yönündeki uygulamayla daha da gözönünde çıkmaktadırlar. Halbuki bu durumlar dışında zincirleme hizmet akitlerinin varlığında baştanberi belirsiz süreli tek bir hizmet akdinin bulunduğu benimsenmekte, böylece işverenin akit yapma hakkını kötüye kullanımına set çekilmektedir. Fakat birden çok hizmet akdinin yapılması işverenin bilinçli bir tutumundan değil de tamamen tesadüfi olgulardan kaynaklanıyorsa, böyle bir halde işverenin akit yapma hakkını kötüye kullandığından sözetmek mümkün değildir.Dolayısıyla da birbirinden ayrı birden çok (belirli/belirsiz süreli) hizmet akdinin varlığı kabul edilecek ve baştan itibaren belirsiz süreli tek bir hizmet sözleşmesinin varlığı anlayışı reddedilecektir.Bu arada Alman Hukukunda eğilimin hizmet akitlerinin belirli süresini artırma yönünde geliştiğini de ifade edelim. Belirli süreli hizmet akitleriyle ilgili önemli bir başka husus, belirli süreli bir hizmet akdinin süresinin bitimine rağmen işverenin bilgisi altında işçinin çalışmaya devam etmesi durumunda hizmet akdinin yenilenmiş olacağını söyleyen yasa hükmünden (BK.339/1) kaynaklanmaktadır. Öyleki yasadaki "tecdit edilmiş sayılır" ifadesinin (BK.339/I ve II) ne anlama geldiği, gerçekten yenilemenin ve öncekini izleyen yeni bir akdin mi meydana geldiği yoksa mevcut akdin yalnızca süresinin mi uzadığı tartışılmalıdır.Tabi bunun önemi, ortada zincirleme hizmet akitlerinin bulunduğundan hareketle bunların baştanberi tek bir belirsiz süreli hizmet akdi sayılıp sayılamayacağın da kendisini göstermektedir.Bunu zincirleme akitler yoluyla tek bir belirsiz süreli hizmet akdi sayanlar gibi akdin belirli süresinin uzadığı ve yine belirli süreli olarak kaldığını benimseyenler de vardır.Oysa İsviçre de bu husus kanun hükmüyle çözümlenmiş ve belirli süresi bittiği halde örtülü biçimde devam ettirilen akdin belirsiz süreli akde dönüşeceği benimsenmiştir. (OR. Art.335/II) Belirli süreli hizmet akdinin yalnızca hizmet akdinin yapılışı değil, kıdem tazminatı bakımından da önemli yanları vardır.Kıdem tazminatı ilke olarak belirli süreli bir hizmet akdinde de bazı koşullarda elde edilebileceklerdir.Fakat nispeten eski tarihli birkaç Yargıtay kararı dışında bu gün için belirli sürenin bitimiyle kıdem tazminatına hak kazanılamayacağı benimsenmektedir. Sonra bu şekilde sonbulan önceki hizmetin sonraki süreyle birleştirilip birleştirilmeyeceği problemi de vardır 2)Deneme süreli/Deneme Süresiz Hizmet Akdi Hizmet akdiyle ilgili önemli bir ayırımı da deneme süreli/deneme süresiz hizmet akdi ayırımı oluşturmaktadır. Tarafların işe ve birbirlerine uyum sağlayıp sağlayamayacaklarını sınamak için hizmet akdinde bir deneme süresi kararlaştırmaları mümkün olduğu gibi deneme süresinin TİS ile düzenlenmesi de mümkündür.Ancak Türk İş Hukukunda hizmet akitleri kendiliğinden bir deneme süresi içermezler, mutlaka sözleşme (hizmet akdi/TİS) ile getirilmesi gerekir. Deneme süresinin ne ne kadarlık bir zaman dilimini kapsayacağı konusunda bizzat yasakoyucu bir sınırlama getirmiştir.Buna göre,İşk.na tabi bir hizmet akdinde hizmet akdiyle getirilecek deneme süresi bir ayı geçemezken Tis ile üç aya dek bir sürenin kararlaştırılması mümkündür.(İşK.12/1 ve 2).BasİşK.'daysa ister hizmet akdi isterse de TİS ile düzenlensin deneme süresi en çok üç aydır ve öyle anlaşılıyor ki, bir gazeteci için deneme süresi yalnızca bir kez ve o da mesleğe ilk girişte söz konusu olabilecektir.BasİşK.10). DenİşK.da ise yine hizmet akdi veya TİS ile getirilsin farketmez, deneme süresi en çok bir aydır(DenİşK.19/1).Ancak DenİşK.da deneme süresi sadece belirsiz süreli hizmet akitlerinde sözkonusudur.BK.daysa uzun süreli bir hizmet akdinde deneme süresi serbestçe kararlaştırılabilir fakat deneme süreli olduğu belirtildikten sonra akitte aksine bir açıklık yoksa akdin ilk iki ayı deneme süresidir.(BK.342/1).Deneme süresi yoksa (veya çok düşük bir süreyse) fakat TİS ile deneme süresi öngörülmüşse (veya hangi sürenin geçerli olacağı) TSGLK:md.2 ve 6 çerçevesinde yapılacak yoruma bağlıdır.İlk hizmet akdinde deneme süresinin öngörülmesi gayet doğal ve mantıklı ise de aynı kimseyle daha sonra yapılan hizmet akitlerini deneme süresine bağlamak için bu konuda objektif, haklı bir durumun varlığı aranır.Aksi halde deneme süresini geçersiz kabul edip hizmet akdinin deneme süresiz olarak devam edeceği benimsenmelidir.BasİşK.da zaten bir gazeteciyle aynı veya başka işveren nezdindeki hizmet akdinde ikinci kez deneme süresi getirilemez.(BasİşK.10/1) Deneme süresinin özelliği, bu süre içinde diğerinden hoşnut kalmayan tarafın hizmet akdini sırf bu nedenle sona erdirebilme imkanında yatar ve böyle bir fesih haksız fesih sayılmaz (İşK.12/3, BasİşK.10/1, DenİşK.10/2, BK.342/1).ancak deneme süresi boyunca çalışan tam bir "İşçi", çalıştıran da "işveren" niteliğini haiz olup,işçi sendikaya üye olabilir ve tüm işçilik hak ve borçları deneme süresiz akitdeki gibi aynen geçerlidir.Deneme süresi başarılı sonuçlandığında (veya sessiz geçilmesi nedeniyle başarılı geçmiş sayıldığında) artık deneme süresi de anlamını yitirir ve normal bir hizmet akdi olarak akit varlığını sürdürür. Deneme süresinin kıdem tazminatıyla bağlantılı yanı deneme süresinin de kıdemden sayılacağıdır. 3) Sürekli ve Süreksiz Hizmet Akitleri İş kanununun 8.maddesi, işleri, sürekli ve süreksiz olarak ikiye ayırmaktadır. Maddeye göre “Nitelikleri bakımından en çok 30 işgünü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla süren işlere sürekli iş denir.” Bu hüküm uyarınca, akdin süreksiz veya sürekli olması tarafların iradesine değil, işin niteliğine göredir. Şu halde hizmet akdinde kararlaştırılan sürenin otuz işgününden az veya çok olması bu ayırım yönünden önemli değildir. Nitelik yönünden sürekli olan bir iş için üç günlük bi rakit yapılması halinde bile bu akit sürekli hizmet akdi sayılacaktır. Çünkü işin sürekli olup ol madığını ayırmada esas alınacak sure işin fiilen devam ettiği sure değil, devam etmesi gereken süredir. Yapılan işin ve akdin süreksiz veya sürekli olması, bu hallerde uygulanacak hükümlerin değişmesi nedeniyle önemlidir. Süreksiz işlerde İş Kanununun 3,9,11,22,24,25,27,49-59,71,76 ve 93. maddeleri uygulanmaz ve bu maddelerin konusu olan uyuşmazlıklarda Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır. (İşK. M. 8/II) 4) SüresiBelirli Olan Ve Olmayan Hizmet Akitleri İş kanununun 9. maddesinde süresi belirli, 13. maddesinde süresi belirli olmayan, 15,16,17. maddelerinde de her iki akittten söz edildiği görülmektedir. Bu maddelerin incelenmesinden analaşılacağı gibi, akdin süresinin belirli olduğu bazı hallerde yazılı şekil zorunluluğu konulmakta, sürenin belirsiz olması halinde ise süreli fesih bildirim ile akdin sona erdirilmesi mümkün ve bunun hüküm ve sonuçları ötekinden farklı bulunmakta, bazı hallerde ise her iki akit türü için de aynı hükümler uygulanmaktadır. 5) Takım Sözleşmesi Bir çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen, bunlardan biri (takım kılavuzu) ile işveren arasında yazılı olarak yapılan akde “takım sözleşmesi denir. (İşK. M. 10/I,II) Takım sözleşmesinde isimleri yazılı bulunan işçilerden herbirinin işe başlamasıyla, bu sözleşme o işçi ile işveren arasında doğrudan doğruya yapılmış sayılır. (A.g.m. III) Hizmet Akdinin Yapılması Bu altbaşlık altında hizmet akdinin kurulması için gerekli ehliyet ve şekil öğeleri yanında hizmet sözleşmesinin geçersizliğine (kesin hükümsüzlüğü ve iptal edilebilirliğini içerir biçimde) götürebilecek olgular üzerinde durulacak ve nihayette hizmet akdinde geçersizliğin nasıl hukuki sonuçlar doğuracağı konusunda açıklama yapılacaktır. a)Ehliyet: Hizmet akdinin geçerli bir biçimde kurulup hükümlerini doğurabilmesi için tarafların ilke olarak tam fiil ehliyetine sahip bulunmaları gerekir. Bu ise, sezginlik ve rüşd koşulu yanında kısıtlanmamış bulunmayı gerektirir. (MK.10 vd.).Sezgin küçük veya sezgin kısıtlı adına hizmet akdinin yasal temsilcilerinin (izin veya icazet/onama biçimindeki) rızasıyla ya bizzat kendilerince ya da onlar adına kanuni temsilcileri tarafından yapılması mümkündür.Hatta bir meslek veya sanatla uğraşması için izin verilen sezgin küçük veya ailesi dışında yaşamasına izin verilen sezgin küçük ayrıca bir rızaya ihtiyaç duymaksızın o meslek ve sanatla ilgili bir hizmet akdi yapabilir.Sezgin olmayan birisi ise kanuni temsilcisinin rızasını alsa bile kendi başına geçerli bir hizmet akdi yapamaz.Zira kanuni temsilcinin rızası temyiz kudreti eksikliğini gideremez.Temyiz kudreti bulunmayan birisi adına yasal temsilcinin geçerli bir şekilde hizmet akdi yapabilip yapamayacağı ise akdin hangi tarafının temyiz gücünden yoksun olduğuna bağlıdır.Eğer işçi tarafı sezgin değilse kanuni temsilci bile onun adına geçerli bir hizmet sözleşmesi yapamaz.Buna karşı işveren tarafın temyiz kudretinden yoksunluğu durumunda kanuni temsilci onun adına geçerli bir şekilde hizmet akdi yapabilir.Hizmet akdinde işçinin kişiliğinin önemli olması ve işin işçi tarafından bizzat ifasının gerekmesi, bizi böyle bir sonuca varmaya itmektedir.Ancak işveren tarafını temsilen kanuni temsilcinin hizmet akdi yapılması bakımından, işveren olacak (gerçek) kişinin temyiz kudretine sahip bulunup bulunmaması önemli değildir.Bu arada belirtelim, tüzel kişinin işçi olması mümkün değilken,işveren olacağında şüphe yoktur.Ancak tüzel kişinin teknik -hukuki anlamda fiil ehliyetine sahip olup hizmet akdi yapabilmesi, yasaca öngörülen zorunlu organların oluşmasına bağlıdır ve tüzel kişi, anılan ehliyetini bu organları kanalıyla kullanılır Kişiliği bulunmayan kamu kurum ve kuruluşlarında ise o konuda yetkili kimseler kurum adına hizmet akdi yapacaktır. Evli kadınların bir meslek veya sanatla uğraşmasını kocasının iznine tabi tutan MK. 159 hükmü yürürlükteyken, bunun evli kadının ehliyetinde bir sınırlama oluşturup oluşturmadığı tartışılmakta ve baskın anlayışına gore, bu bir ehliyet kuralı olarak benimsenmemekteydi.Buna göre, kocasının izni olmadan da evli bir kadın geçerli bir hizmet akdi yapabilmekteydi.Ancak bu durum aile içinde bir huzursuzluğa neden oluyorsa, evlilik birliğinin temelinden sarsılması (müşterek yaşamın çekilmezliği) çerçevesinde boşanmaya götürebilecekti.MK.159'daki hüküm Anayasa Mahkemesinin 29 Kasım 1990'da verdiği bir kararla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden artık yukarıdaki tartışmalar da önemini kaybetmiş bulunmaktadır.Belirtilecek bir diğer nokta, genel olarak veya belirli bazı işlerde çocuk veya kadın işçi çalıştırılmasını yasaklayan kuralların (İşK.67,68,78;UmHHSK.173,PolVSK.12,... vs) bir ehliyet kuralı olmadığıdır.Aynı şey yabancılara yönelik çalışma yasakları için de geçerlidir.Kaldı ki Türk soylu Yabancılar için bu konuda genel bir serbesti getirildiği gibi bu nitelikte bulunmayan yabancılar içinse kimi yasalarla çalışma özgürlüğünün tanındığı böylece 2007 sy.Türkiyede Türk vatandaşlarına Tahsis Edilen Sanat ve Hizmetler Hakkında Kanun'a istisnalar getirildiği görülmektedir.Belirtelim ki, hizmet akdi yapılırken yabancıya yasak olmayan bir faaliyetin akdin devamı esnasında yasaklanması durumunda akdin geçersizliği değil sonraki imkansızlık nedeniyle kendiliğinden son bulması sözkonusudur.Yabancılarla ilgili bir başka nokta çalışma ve ikamet iznidir.Bu durumda değişik görüşler bulunmakla birlikte, bize göre iznin yokluğunun etkisi,iznin işlevine bakılarak saptanmalıdır .Hizmet akdinde tüzel kişi işveren tarafının ehliyetiyle bağlantılı olarak ele alınan bir konu, işveren vekilinin sırf bu sıfatına dayanarak işveren adına geçerli bir hizmet akdi yapabilip yapamayacağıdır.İşveren vekilliği neticede bir işveren temsilciliğinden ibarettir ve bu kimsenin işveren adına hizmet akdi yapabilip yapamayacağı da sahip olduğu temsil yetkisinin kapsamıyla bağlantılıdır. Eğer kendisine bu konuda açıkça yetki verilmemişse, işveren vekilinin o işyeri veya işletmede içinde bulunduğu konum önem taşıyacaktır.Böyle bir halde örneğin; müdür yardımcısı,personel şefi,ustabaşı gibi kimselerde işveren adına hizmet akdi yapma yetkisinin bulunmadığı söylenebilir.Buna karşın bir banka şube müdürünün sırf o şubede istihdam edilmek üzere (mahalli nitelikte) çaycı,vs.gibi işçi alma yetkisinin bulunduğu söylenebilir.Zira,her bir banka şubesi uygulamada bağımsız bir işyeri sayıldığı gibi banka şube müdürü de oranın en yetkili kişisidir.Üstelik banka şube müdürleri Türk hukukunda "tacirin diğer kendisi" diye ifade olunan birer "ticari temsilci"dirler. Kural olarak yetkileri sınırlanamaz(BK.451). İstisnaen yapılacak bir sınırlama, yetkinin belli bir şubeye özgülenmesi ise de o şube içinde sınırlanamaz. Bu yüzden o şubede kendisinden daha aşağı düzeyde istihdam edilecek bir personel alımı yapabilir. Bu nedenledir ki aksi yöndeki Yargıtay anlayışında isabet bulunmadığı söylenebilir. Ayrıca, kıdem tazminatına imkan verebilecek bir çalışma ilke olarak geçerli bir hizmet akdi temeline dayanmalıdır.Bu yüzdende ehliyet koşulu yanında hizmet akdinin konusunun emredici hukuk kurallarına, kişilik haklarına ve kamu düzeniyle genel ahlaka aykırı olmaması, muvazaalı ve imkansız bulunmaması da gerekir (BK.19, 20, 31).Bu noktada belirtilmesi gereken bir diğer husus da tamamen yasal prosedüre uygun biçimde genelevde çalışan kadınların hizmet akitlerinin ahlaka aykırılık nedeniyle geçersizliği söylenemeyeceğidir. Zira hukuken cevaz verilen bir alan ahlaka aykırılık nedeniyle yasak sayılamaz. Ahlakın rolünü hukuken çözüm getirilmemiş (düzenlenmemiş) alanlara özgülemek gerekir. (Akyiğit, Hükümsüzlük ve iptal,31 vd. ; Centel,İş Hukuku 116 vd.) Buna karşın yasal çerçeve dışında randevu evlerinde çalıştırılmak (fuhuş) üzere kadınlarla yapılan hizmet akdinin geçersizlikle karşılaşacağı açıktır. b.Şekil Hizmet akdinin geçerliliğiyle bağlantılı olarak ele alınması gereken bir sorun da şekil kuralıdır.Özel Hukuk sistemimize egemen olan şekil özgürlüğünün (serbestisinin) ilke olarak İş hukukunda da bulunduğu söylenebilir.Bununla birlikte bazan kanunen bazansa iradi olarak (sözleşme ile) şekil öngörülmüş olabilir.Yasal düzenlemede bazı hizmet akitlerinin yazılı biçimde yapılacağı öngörülmüş olmakla birlikte ( İşK.9,10, BasİşK.4, DenİşK.5,ÖÖK.32)Özel Öğretim Kurumları Kanunundaki hüküm (ÖÖKK.32) dışında bu şekilin bir geçerlilik şekli olduğu kanısı genel geçerlik taşımamaktadır..Yargıtay'ın da bu yönde kararları mevcuttur. Ancak anılan şeklin bazı yazarlarca geçerlilik, bazılarınca da ispat şekli olarak kabul edildiğini belirtelim. Hizmet akdinin yazılı, sözlü kurulması mümkün olduğu gibi akde yönelik iradelerin örtülü biçimde açıklanması da mümkündür.ancak örtülü de olsa her iki tarafın hizmet akdi kurmaya yönelik iradelerinin varlığı sonucuna varılamazsa, bu durumda hizmet akdinin mevcudiyetinden söz etmek anlamsızdır .TİS ile öngörülen şekil kuralının da yasaca getirilen şekil kuralından farklı olmadığı söylenebilir. Ancak yukarıda da değinildiği üzere Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun öngördüğü yazılı şekil (ÖÖKK.32/1) ve Milli Eğitim Bakanlığı'ndan alınacak çalışma izni bir geçerlilik koşulu olarak benimsenmektedir . c)Geçersizlik ve sonuçları: Geçerli bir hizmet akdinden söz edilebilmesi için hizmet akdine yönelik irade açıklamalarının da sağlıklı olması, hata/hile ve tehditle sakatlanmamış bulunması gerekir.Bu tür sakatlığın varlığı durumunda hizmet akdinin iptal edilebilir bir hal içinde olduğu söylenir. Hata ve hilenin öğrenildiği, tehditte ise tehdidin yarattığı korkunun kalktığı tarihten itibaren bir yıl içinde iptal hakkı bulununca hizmet akdi iptal edilebilir. Ancak süre sessiz geçirilirse veya süresi içinde açıkça yahut örtülü biçimde iptal hakkından vazgeçilirse, iptal hakkı düşer(BK.23-31). İptal edebilme hakkının bir yıllık süre (BK.31) dışında herhangi bir "üst süre" ile sınırlı olup olmadığı konusu tartışılmalıdır Hizmet akdinin hile nedeniyle iptaliyle bağlantılı bir husus İşK.16/II-a ve 17/II-a da düzenlenmiş bulunan durumdur.Burada da bir hile düzenlenmiş bulunmakla birlikte "karşı sözleşenin hilesi" (diğer akit tarafın hilesi) ele alınmış,üçüncü kişinin hilesinden söz edilmemiştir.Sonra sözleşmenin diğer tarafının hilesi bir haklı fesih nedeni sayıldığından, bu gibi hallerde BK'daki hile nedeniyle iptalin (özellikle de İşK.18'deki süreyi kaçırınca ) mümkün olup olmayacağı tartışması gündeme gelmektedir ve gerçektende durum tartışmalıdır. Hizmet akdinde geçersizliğin etkisine gelince, öncelikle sorunun bir ayırımla ele alındığı belirtilmelidir.Öyle ki hizmet akdinin ifasına geçilmemişse geçersizlik Borçlar Hukuku'nun genel ilkelerine uygun olarak sözleşmenin yapıldığı ana etkili olmakta ve o andan itibaren hizmet akdini kesin hükümsüz kılmaktadır.Buna karşın sözleşmenin ifasına başlanmışsa geçersizlik nedeninin hukuk düzeninin hukuk düzeninin temel felsefesiyle bağdaşmayacak derecede ağır bir hukuka ya da ahlaka aykırılık oluşturup oluşturmadığına bakılır.Eğer böyle bir aykırılık sözkonusuyla (kaçakçılık, adam öldürmek, vs.) geçersizlikte yine baştan( akdin yapıldığı andan) itibarendir.Fakat böyle ağır bir ihlal sözkonusu değilse, ifa edilen kısım geçersizlikten etkilenmez ve geçersizlik ancak geçersizlik (kesin hükümsüzlük veya iptal) iradesinin açıklandığı andan ilerisi için (ileriye dönük olarak) akdi sona erdirir.Tabii Böyle bir halde eğer hizmet akdi tümüyle ifa edilmişse veya daha önce başka bir nedenle son bulmuşsa, artık geçersiz kılınacak bir sözleşmede yok demektir. Değinilecek son bir husus, Bir kimseye işçi denebilmesi için geçerli bir hizmet akdiyle çalışması gerekip gerekmediği noktasında Alman hukukunda ortaya atılan ve Türk Hukukunda da yankı uyandıran "katılma kuramı" (Eingliederungstheorie) ile "sözleşme kuramı" (Vertragsheorie) arasındaki tartışmaların artık aşıldığıdır. Hizmet akdinin üstü örtülü biçimde de kurabileceği benimsenince, anılan tartışmanın sözleşme öğretisi lehine bir ivme kazandığı söylenebilecektir. KAYNAKLAR : Prof. Dr. Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri Münir Ekonomi, Türk İş Hukukunda Esnekleme Gereği (Çalışma Hayatında Esneklik) Tankut Centel, İş Hukuku Tankut Centel, İş Kanunu- Sosyal Sigortalar Kanunu ve İlgili Mevzuat